Proportionnalité et évaluation des conséquences
La proportionnalité doit être au cœur de la démarche. Elle est indispensable pour définir des mesures adéquates et en limiter au maximum les effets négatifs. L’analyse de la proportionnalité et l’évaluation des effets permettent de prendre des décisions en réfléchissant aux conséquences indésirables dans une perspective à plus long terme.
Proportionnalité
Le principe de proportionnalité est un pilier fondamental de l’État de droit ancré dans le droit administratif. Allié au principe de l’intérêt public, il détermine l’activité concrète des autorités administratives. Il est d’autant plus important de l’appliquer dans la gestion d’une pandémie que l’action de l’État dans ce cadre peut avoir des conséquences de grande ampleur.
Le principe de proportionnalité est inscrit à l’art. 5, al. 2 de la Constitution fédérale (Cst.) : « L’activité de l’État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. » En bref, cette disposition constitutionnelle demande :
- que les mesures prises soient appropriées et nécessaires pour atteindre le but recherché dans l’intérêt public ;
- que les restrictions de liberté qui en découlent pour tout ou partie de la population soient raisonnablement proportionnées.
En général, les mesures visant à endiguer une pandémie sont prises sous une pression importante, que les facteurs suivants viennent accroître (en particulier durant la phase de démarrage d’une pandémie) :
- Incertitude : les connaissances et informations sur des éléments fondamentaux comme la prévalence, les voies de transmission, la morbidité et la létalité de l’infection sont incertaines ou lacunaires.
- Urgence : les mesures ayant pour but de ralentir ou d’empêcher la propagation d’un pathogène doivent être mises en œuvre dans des délais brefs.
- Pression des attentes : la population attend non seulement clarté, sécurité et protection, mais également le moins de restrictions possible.
Les responsables doivent donc être prêts et aptes à accepter l’incertitude comme à prendre des décisions et à agir dans l’urgence sur la base de connaissances incertaines. Pour que les mesures préconisées soient acceptées, il est essentiel d’exposer clairement les connaissances à disposition, les incertitudes qu’elles comportent et d’expliquer comment et pourquoi les décisions ont été prises en l’état des connaissances au moment considéré.
Parties prenantes dans la procédure d’analyse
L’analyse de la proportionnalité et de l’effet des mesures préconisées a toujours une composante subjective. En outre, avant ou durant une pandémie, elle est soumise à l’influence des trois facteurs susmentionnés (incertitude, urgence, pression des attentes). Si le degré d’importance des différentes voies de transmission est incertain, il faut par exemple émettre des hypothèses sur l’efficacité attendue des mesures de prévention de la transmission. L’analyse d’impact est effectuée sous une forte pression de temps, et il n’est pas rare qu’elle soit soumise à la pression des décisions prises dans les pays voisins (en particulier en ce qui concerne l’entrée sur le territoire), des attentes de la population, etc.
Il est donc essentiel d’inclure les points de vue pertinents des parties prenantes suivantes dans l’évaluation de la proportionnalité et de l’effet des mesures préconisées :
- une équipe pluridisciplinaire composée de professionnels de l’administration et de la communauté scientifique (p. ex. épidémiologie, éthique, science sociales, économie) ;
- les responsables de la mise en œuvre des mesures : Confédération, cantons, communes et prestataires de santé, mais aussi des personnes représentant les voyagistes lorsque des restrictions s’appliquent aux voyages, le secteur de l’événementiel lorsque des restrictions s’appliquent aux manifestations, etc. ;
- des représentants des groupes de population visés, en portant une attention particulière aux groupes vulnérables (p. ex. personnes résidant dans des institutions médico-sociales, personnes ayant difficilement accès aux informations en raison de connaissances insuffisantes dans une langue nationale, d’un faible niveau de formation ou de troubles cognitifs).
Analyse de la proportionnalité
En général, les mesures prises pour lutter contre une pandémie portent atteinte à des droits fondamentaux protégés par la Constitution. Elles doivent donc toujours respecter les prescriptions de l’art. 36 Cst., en particulier le principe de proportionnalité. L’analyse de la proportionnalité de l’action de l’État comprend, selon Uhlmann (2019), les étapes décrites dans la Liste de contrôle « Gestion d’une pandémie : analyse de la proportionnalité ». Cette tâche représente un défi, en particulier lorsque l’état des connaissances est peu avancé, par exemple au début d’une pandémie. Elle doit donc être réalisée avec le plus grand soin. Il peut être utile de déterminer ce qui arriverait si l’on ne prenait pas les mesures envisagées.
Analyse des effets
Les mesures prises pour gérer une pandémie pouvant avoir des conséquences de grande ampleur, une analyse des effets doit compléter et valider l’analyse de la proportionnalité. Les évaluations d’impact sur la santé (EIS) donnent une vue d’ensemble des conséquences que peuvent avoir les mesures envisagées. Elles incluent les effets non intentionnels et négatifs tels que les pertes financières, l’isolement et la solitude, la détresse psychique ou encore des lacunes dans l’éducation ou la formation.
Une EIS complète peut prendre plusieurs semaines à plusieurs mois. En cas de pression des délais, il est néanmoins possible de réaliser une EIS rapide en réunissant autour d’une table un petit nombre de parties prenantes pour analyser les connaissances dont on dispose déjà en vue d’évaluer un projet. La Liste de contrôle « Gestion d’une pandémie : analyse des effets » sert de guide pour identifier précocement les conséquences des mesures préconisées et les intégrer dans les bases de décision.
Les principes suivants sont utiles pour limiter l’impact négatif des mesures :
- prendre en compte l’ensemble des perspectives pertinentes dans la définition et la conception des mesures ;
- prendre en compte les personnes concernées ;
- limiter au strict minimum la portée et la durée des mesures de restriction ;
- fermer les écoles (y c. les hautes écoles et les universités) en tout dernier recours seulement en raison des importantes conséquences négatives de cette mesure (déficits éducatifs, impact sur la santé psychique, violence domestique) ; si une telle mesure est incontournable, limiter sa durée au strict minimum ;
- interdire les visites dans les institutions médico-sociales en tout dernier recours seulement en raison des importantes conséquences négatives de cette mesure (empêchement des contacts avec les proches) ;
- éviter d’interdire les sorties.